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11月17日，上海大學(xué)法學(xué)院三年級研究生銀文，正式拿到了全國人大法工委的復(fù)函。這是一封有可能把實(shí)行了20余年的著名商標(biāo)制度送入“歷史”的回函。

全國人大法工委在給“銀文等同志”的回函中說，“地方著名商標(biāo)制度與全面深化改革的目標(biāo)和要求不符，繼續(xù)保留地方著名商標(biāo)制度，弊大于利；地方立法不應(yīng)再為著名商標(biāo)評比認(rèn)定提供依據(jù)；對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)予以清理，適時廢止”。

作為全國人大常委會所糾正的又一起違反上位法和立法精神的重大案例，“清理地方著名商標(biāo)制度”的“引線”卻十分特別，他們是108名在校學(xué)生。

銀文就是這108名學(xué)生之一，而且是那封“建議書”中第一個署名者和執(zhí)筆人之一。

給31個省級單位寫信

“外省的一個產(chǎn)品來到本市發(fā)展，哪怕它本身質(zhì)量很好，卻評選不上本市著名商標(biāo)，這對品牌間的良性競爭非常不利，還會造成嚴(yán)重的地方保護(hù)主義。”銀文第一次關(guān)注到著名商標(biāo)，是在上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院時任院長陶鑫良的課上。

當(dāng)時，陶鑫良在研究生專業(yè)討論中提出了研究著名商標(biāo)制度的議題。于是銀文和她的同學(xué)們把全國31個省區(qū)市著名商標(biāo)的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都找了來，依據(jù)商標(biāo)法等法律文件，將條文“上下左右”逐一比對，研究其中存在的問題。

這一比對所得出的結(jié)論是驚人的，在現(xiàn)實(shí)中被廣泛濫用于商業(yè)宣傳的著名商標(biāo)，根本沒有上位法依據(jù)?！八嘘P(guān)于著名商標(biāo)的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，都宣稱是根據(jù)我國商標(biāo)法來制定的。但在商標(biāo)法中卻根本沒有‘著名商標(biāo)’這一概念?！?/p>

不僅于法無據(jù)，而且在商業(yè)實(shí)踐中“著名商標(biāo)”也問題重重。

“我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一些地方超市的調(diào)味品貨架上，幾乎整個片區(qū)的商品，都寫著某某地區(qū)著名商標(biāo)的字樣?！便y文說，這恰恰與我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》中關(guān)于“馳名商標(biāo)”字樣“商業(yè)活動禁用條款”的精神背道而馳。

以此為據(jù)，銀文和她的另外21名同學(xué)，在去年4月26日、世界知識產(chǎn)權(quán)日當(dāng)天，向全國31個省市區(qū)發(fā)出了“對著名商標(biāo)制度進(jìn)行審查和糾正”的建議書。

2016年6月16日，陜西省工商行政管理局回函表示：“推行著名商標(biāo)制度，是對國家層面商標(biāo)立法的有力補(bǔ)充，是對國家現(xiàn)行法律的補(bǔ)充完善，具有法律必要性。”

2016年6月27日，上海市人民政府法制辦公室回函表示：“20余年來，著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)工作對本市品牌提升和經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了積極作用?！?/p>

……

就這樣，陸陸續(xù)續(xù)收到了將近1/3省份的回復(fù)，不過，并沒有地方明確表示要修改。

可是，同學(xué)們?nèi)匀诲浂簧帷?/p>

今年4月22日，在一場來自上海大學(xué)和大連理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究生發(fā)起的“2017中國知識產(chǎn)權(quán)研究生著名商標(biāo)專題研討會”后，108名學(xué)生決心將“聲音”傳遞到更高層級，聯(lián)名致信全國人大法工委，請求開展著名商標(biāo)地方立法調(diào)研。

不過，在當(dāng)天的研討會上仍然存在兩種聲音。一種意見認(rèn)為：“批量申報(bào)、批量審批、批量公布”的認(rèn)定模式以及“一案認(rèn)定，全面保護(hù)；一次認(rèn)定，多年有效”的現(xiàn)行各地著名商標(biāo)制度，是異化了的我國舊馳名商標(biāo)制度，以致一錯再錯且愈演愈烈。所以，應(yīng)當(dāng)廢止各地著名商標(biāo)制度并在商業(yè)活動中禁用“著名商標(biāo)”字樣。另一種意見認(rèn)為：著名商標(biāo)與馳名商標(biāo)兩者機(jī)制不同，彼此不應(yīng)混淆。著名商標(biāo)是對地方品牌建設(shè)和企業(yè)品牌發(fā)展的重大激勵舉措，應(yīng)當(dāng)保留各地現(xiàn)有著名商標(biāo)制度。

接下來的6個多月，對于銀文和同學(xué)們來說是一場漫長的等待，而與此同時，全國人大法工委在接到同學(xué)們的來信后，迅速開展了調(diào)研。

11月17日，銀文終于等到了全國人大法工委的復(fù)函。需要說明的是，在人大法工委給銀文回函之前，已經(jīng)向重慶、河北等省、市人大常委會發(fā)函，要求對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方性法規(guī)進(jìn)行清理。同時，已致函國務(wù)院法制辦，建議對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方政府規(guī)章和政府規(guī)范性文件開展清理工作。

著名商標(biāo)制度也終于等到了它的“判決書”。

“著名不著名”應(yīng)由市場說了算

實(shí)際上，地方著名商標(biāo)制度的弊端在早些時候也引起過工商主管部門的關(guān)注。

就在今年的3月14日，國際消費(fèi)者權(quán)益日的前一天，西安地鐵“問題電纜”遭媒體曝光，而其中的始作俑者就是獲得陜西省著名商標(biāo)認(rèn)定的“五勝及圖”。

事件發(fā)生后，針對著名商標(biāo)、知名商標(biāo)由地方政府評選認(rèn)定的做法，工商總局要求，規(guī)范馳名商標(biāo)，暫停著名和知名商標(biāo)認(rèn)定。工商總局局長張茅公開發(fā)表署名文章指出：“由政府組織評選認(rèn)定，是用政府公信力、政府信譽(yù)為個別企業(yè)擔(dān)保背書?！薄皣?yán)重違背了市場公平競爭的基本原則?！薄罢娲袌龅脑u定誤導(dǎo)消費(fèi)者的選擇?！?/p>

今年6月，全國人大常委會結(jié)合審議執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查產(chǎn)品質(zhì)量法實(shí)施情況的報(bào)告進(jìn)行了專題詢問。張茅在答委員提問時說，過去各地政府給企業(yè)評比了大量知名品牌、著名品牌，這扭曲了政府和市場的關(guān)系，知名品牌和著名品牌應(yīng)該在市場競爭中由消費(fèi)者來認(rèn)可，而不是由政府來認(rèn)可。

全國人大常委會就地方著名商標(biāo)制度調(diào)研時，重慶一高校教授曾舉過一個例子：中秋節(jié)，學(xué)校給教職工發(fā)月餅作福利，至于發(fā)什么品牌月餅，需要綜合打分評選，如果有重慶著名商標(biāo)的，直接加5分，而恰恰這5分，就可以把其他品牌的月餅比下去了。

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海在接受中國質(zhì)量報(bào)記者采訪時表示，著名商標(biāo)制度嚴(yán)重妨礙了企業(yè)與企業(yè)之間公平公正的競爭秩序，導(dǎo)致了“好人受氣、壞人神氣，劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。

“說白了就是‘?dāng)嚲帧！眲⒖『Ｕf，借助認(rèn)定和保護(hù)規(guī)則，一些企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量并不好，卻敢于通過地方性法規(guī)把自己的商標(biāo)包裝成一個著名商標(biāo)，以攫取了不公平的競爭優(yōu)勢。

“此風(fēng)不可再漲了?！眲⒖『Ｕf，如今的著名商標(biāo)鋪天蓋地、泛濫成災(zāi)，嚴(yán)重貶損了其自身的公信力，誤導(dǎo)了廣大消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)。

有數(shù)據(jù)顯示，目前，由地方政府認(rèn)定的著名商標(biāo)大約有1萬件以上，全國46個省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市中，除個別地方外，都分別以各種形式規(guī)定了著名商標(biāo)制度。

由于在被評為著名商標(biāo)后，企業(yè)可以在招投標(biāo)等方面得到保護(hù)和獎勵，所以不少企業(yè)甚至不惜“以身犯險(xiǎn)”。

中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副會長馮曉青對記者表示，各地對于著名商標(biāo)的評選已經(jīng)變了味道，違背了商標(biāo)保護(hù)和認(rèn)定的宗旨，甚至成為了權(quán)力尋租的工具?！耙恍┢髽I(yè)通過不正當(dāng)手段獲得著名商標(biāo)評選，其企業(yè)的產(chǎn)品不僅不是質(zhì)量優(yōu)良，甚至出現(xiàn)了假冒偽劣?！瘪T曉青說。

作為著名商標(biāo)“前輩”的馳名商標(biāo)也沒少走彎路。據(jù)馮曉青回憶，曾經(jīng)有一段時間馳名商標(biāo)呈現(xiàn)出井噴的態(tài)勢，而其司法認(rèn)定內(nèi)幕重重，貓膩很多。“甚至出現(xiàn)有一些國內(nèi)企業(yè)通過制造假案，以獲得馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，進(jìn)而套取政府高額獎勵的情況?！?/p>

品牌品牌關(guān)鍵在“品”

曾實(shí)際延續(xù)近20年的“馳名商標(biāo)錯誤認(rèn)定及其不正當(dāng)使用”的怪圈，一度給我國的知識產(chǎn)權(quán)朝陽事業(yè)和市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)造成嚴(yán)重?fù)p失。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任杜穎對于著名商標(biāo)的評價是：成為歷史將是必然。在她公開發(fā)表的文章中有這樣一段論述：“著名商標(biāo)的黯然離場固然有諸多制度層面的原因：地方保護(hù)主義、認(rèn)定中證據(jù)造假、認(rèn)定失當(dāng)甚至權(quán)力尋租現(xiàn)象；但在我看來，最根本的動因還是來自于對商標(biāo)法律制度本質(zhì)的追問和政府職能的正確定位。”

一個標(biāo)志能否注冊為商標(biāo)、商標(biāo)品牌價值大小、商標(biāo)侵權(quán)是否成立，都是市場的判斷，是由消費(fèi)者的認(rèn)知決定的，不是某一個或某幾個政府行政部門決定的。著名商標(biāo)認(rèn)定本質(zhì)上是“政府作了應(yīng)該由市場作出的判斷”。

歷史上，我國的《商標(biāo)法》經(jīng)歷過3次修改。其中對于馳名商標(biāo)有關(guān)規(guī)定的調(diào)整，顯示了向“商標(biāo)立法本旨的回歸”。

1996年8月，原國家工商行政管理局出臺《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》，規(guī)定馳名商標(biāo)“一次認(rèn)定，三年有效”和“一案認(rèn)定，全面保護(hù)”。2001年12月我國第二次修正的《商標(biāo)法》及2003年4月發(fā)布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》廢止了上述規(guī)定，明確了“馳名商標(biāo)認(rèn)定”只是在解決商標(biāo)糾紛等案件中，應(yīng)當(dāng)事人的馳名商標(biāo)權(quán)益主張而進(jìn)行的對案件此節(jié)案情的事實(shí)認(rèn)定。2014年5月，我國第三次修正的《商標(biāo)法》進(jìn)一步明確，“馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定”。

杜穎認(rèn)為，從制度經(jīng)驗(yàn)來看，為遏制馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)中出現(xiàn)的各種異化問題，我國商標(biāo)法律制度已通過強(qiáng)調(diào)馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)的“個案認(rèn)定”“被動保護(hù)”“禁止宣傳”等原則進(jìn)行糾偏，“批量認(rèn)定、主動保護(hù)”的著名商標(biāo)制度也無存續(xù)之必要。

“品牌品牌，‘牌’雖然重要，但最重要的還是‘品’。如果產(chǎn)品質(zhì)量沒保證，只專注于商標(biāo)評選，這無異于舍本逐末?！眲⒖『Ｕf，清理整頓地方性法規(guī)中不公平不合理的著名商標(biāo)制度，并非放棄對知識產(chǎn)權(quán)和品牌的保護(hù)工作。建設(shè)創(chuàng)新型國家就是要構(gòu)筑一個企業(yè)你追我趕，靠自身實(shí)力、靠消費(fèi)者的信任，來提升商標(biāo)品牌價值的市場環(huán)境。